Werkomstandigheden van prostituees” is de eerste hit van opting-in in het zoekvenster van rijksoverheid.nl. Dat suggereert dat opting-in speciaal is ingevoerd voor de prostitutiesector. Dat is niet het geval. Wel zijn er in de prostitutiesector speciale dingen mee aan de hand.

Algemeen

Fiscaal gezien bestaan er drie soorten arbeidsrelaties: werknemers, ondernemers en resultaa

Mededeling op deur van seksbedrijf. De spelfout is op rekening van het bedrijf in kwestie.

Mededeling op deur van seksbedrijf. De spelfout is de verantwoordelijkheid van het bedrijf in kwestie.

tsgenieters.[i] Voor de meeste werknemers wordt de verschuldigde belasting en premie volksverzekering ingevolge de Wet Loonbelasting (Wet LB) door de werkgever ingehouden van het brutoloon en afgedragen aan de belastingdienst. Uitgezonderd zijn werknemers in huishoudelijke dienst voor een natuurlijk persoon op minder dan vier dagen in de week, waaronder veel PGB-zorgverleners en alfahulpen. Die moeten zelf, net als zelfstandigen (ondernemers) en werknemers die als freelancer bijverdienen, aangifte inkomstenbelasting doen als ze meer dan € 40 (bij) verdienen.

Zelfstandigen zijn ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en kunnen, onder bepaalde voorwaarden, gemaakte kosten aftrekken en fiscale ondernemersfaciliteiten genieten, zoals zelfstandigenaftrek en MKB-winstvrijstelling. Wie niet als zelfstandige erkend is moet het verdiende inkomen aangeven als “resultaat overige werkzaamheden” (ROW) – vandaar de benaming “resultaatsgenieters”. Kosten die voor dit inkomen gemaakt worden kunnen elders op het aangiftebiljet opgevoerd worden als aftrekpost.

Een alternatief voor deze zogenaamde “resultaatsgenieters”  is om samen met een vaste opdrachtgever te kiezen voor opting-in, een fictieve dienstbetrekking in fiscale zin, waarin de opdrachtgever de loonbelasting en premie volksverzekering inhoudt en afdraagt aan de belastingdienst.[ii] Ook de verschuldigde inkomensafhankelijke premie zorgverzekering wordt meteen ingehouden en afgedragen.[iii] Voorafgaande aan de opdrachtverlening of het fictieve dienstverband moeten opdrachtgever en opdrachtnemer samen een formulier invullen. De opting-in is alleen mogelijk in situaties waarin de arbeidsverhouding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer wel duurzaam is, maar waarbij een gezagsverhouding ontbreekt.

In uiteenlopende beroepsgroepen zoals gekozen politieke functionarissen, dominees, pgb-zorgverleners, alfahulpen en sporters, kiezen velen samen met hun ‘opdrachtgever’ voor opting-in. Voordeel daarvan is dat je niet zelf aangifte hoeft te doen en geld voor belasting/premie volksverzekering en voor de premie ZVW opzij hoeft te zetten om aan de belastingdienst te betalen. Verder hoef je geen administratie van verdiensten en van gemaakte onkosten bij te houden.

De keuze voor opting-in heeft geen arbeidsrechtelijke of sociaalverzekeringsrechtelijke consequenties. Men is niet verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen (werkloosheid en arbeidsongeschiktheid) en geniet geen arbeidsrechtelijke bescherming. Wel zijn er fiscale consequenties: gemaakte onkosten kunnen door de opdrachtnemer niet worden afgetrokken. De opdrachtgever kan wel belastingvrije vergoedingen verstrekken binnen het kader van de loonbelasting. Voor politici en dominees is dat vaak wel aan de orde, maar voor PGB-zorgverleners, alfahulpen en freelancers veel minder vaak. De laatsten nemen met de keus voor opting-in voor lief dat ze hun reis- en andere kosten niet kunnen aftrekken. Zolang men kan kiezen tussen opting-in of zelf aangifte doen is daar niets mis mee. Wie hoge kosten heeft (bijvoorbeeld beeldend kunstenaars, sporters, journalisten) kiest meestal voor zelf aangifte doen al dan niet met hulp van een boekhouder. Dat geldt zeker voor freelance werkenden die BTW-plichtig zijn.

Tot slot van deze inleidende paragraaf: niet het label dat betrokkenen (werkenden en bedrijven) zelf op de arbeidsrelatie plakken is doorslaggevend, maar de feiten en omstandigheden die zich in de praktijk voordoen. De belastingdienst heeft tot taak te controleren of burgers en bedrijven in overeenstemming met de regelgeving aan hun fiscale verplichtingen voldoen. Onderdeel daarvan is het fiscaal duiden van de arbeidsrelatie, waarbij de feitelijke omstandigheden dus maatgevend zijn.

Verplicht opting-in van sekswerkers

Er is één groep voor wie opting-in geen keuze, maar een verplichting is: diegenen die in een seksclub, massagesalon, privéhuis, sauna of bij een escortservice werken. Deze groep mag, van de belastingdienst, er niet voor kiezen om als zelfstandig ondernemer (zzp’er) diensten te verlenen in deze setting.[iv]

Achtergrond van dit uitvoeringsbesluit uit 2008 was, zoals hierboven uiteengezet, dat de belastingdienst constateerde, dat de exploitanten de arbeidsverhouding met de als zelfstandigen opgevoerde sekswerkers ten onrechte niet als een dienstbetrekking duidden, terwijl in de praktijk nagenoeg altijd sprake was van een dienstbetrekking. De belastingdienst en UWV legden dan een navordering op, waarna juridische procedures volgden. In verreweg de meeste gevallen werden belastingdienst en UWV in het gelijk gesteld, maar de handhaving van de regelgeving in de branche was dus zeer arbeidsintensief.

Voorwaardenpakket

Het uitvoeringsbesluit diende duidelijkheid voor alle betrokkenen te scheppen: als wordt voldaan aan bij ministeriële regeling gestelde regels, het zogenaamde voorwaardenpakket, hoeft de exploitant de sekswerkers niet in loondienst te hebben, maar mag hij opting-in voor de in zijn bedrijf werkzame sekswerkers toepassen. [v] Het is de exploitant die kiest, niet de sekswerker, die wordt een pseudozelfstandige met een fictief dienstverband in fiscale zin. De sekswerker moet wel tekenen (het bovengenoemde formulier). De exploitant ook, waarbij deze tevens een overeenkomst met de belastingdienst moet tekenen over het voldoen aan de voorwaarden.[vi] De voorwaarden gelden niet voor ander werk dat de sekswerkers wellicht ook doen (bijvoorbeeld schoonmaakwerk of bardiensten) en ook niet voor andere medewerkers in het bedrijf.[vii]

De voorwaarden betreffen:

  • De arbeidsverhouding: sekswerkers bepalen zelf wanneer ze werken, of ze klanten en handelingen weigeren, welke in de branche gangbare kleding ze dragen, of ze alcohol willen (mee)drinken, wie hen medisch begeleidt, en wanneer ze hun (netto) inkomsten krijgen van de exploitant;
  • De inkomsten: afspraken over inkomsten van de sekswerker moeten schriftelijk worden vastgelegd. Bij iedere uitbetaling op een door de sekswerker te bepalen tijdstip moet de exploitant een schriftelijk overzicht geven en jaarlijks een jaaropgave. Vergoeding voor extra werkzaamheden, niet vooraf met de cliënt overeengekomen, moeten geheel aan de sekswerker toekomen;
  • De exploitant mag niet verplichten tot ander werk, niet verbieden voor andere exploitanten te werken, geen boetes opleggen en moet zich aan de Privacyregelgeving houden (bijvoorbeeld geen contact zonder schriftelijke afspraak terzake);
  • De exploitant moet (schriftelijke) informatie over de voorwaarden verstrekken aan de sekswerkers.

Als de exploitant zich niet aan de voorwaarden houdt gaat de fiscus er van uit dat de sekswerkers in echte loondienst werken. Ook als een exploitant een overeenkomst met de belastingdienst heeft gesloten moet de belastingdienst controleren of de exploitant zich aan de voorwaarden houdt. De feitelijke omstandigheden zijn immers maatgevend.

Naast de loonbelasting en de inkomensafhankelijke premie ZVW moet de exploitant BTW afdragen over het totale bedrag dat klanten betalen, dus ook over de verdiensten van de prostituee. De belastingdienst heeft een model voor de sector uitgewerkt waarbij uitgegaan wordt van een (onbelaste) onkostenvergoeding van 20% van de verdiensten van de sekswerker. De verschuldigde BTW (21%) is hier al op ingehouden. Waarop die 20% is gebaseerd is niet duidelijk. Vergeleken met werknemers is het een vrij forse onkostenvergoeding: volgens de werkkostenregeling mag een werkgever 1,5% van het fiscale loon als algemene onkostenvergoeding geven, naast een aantal gerichte vergoedingen zoals reiskosten en cursussen.

De beoogde voordelen voor de sekswerker waren:

  • de sekswerker hoeft zelf geen administratie bij te houden;
  • een vaste 20% aftrekregeling;
  • verbetering positie prostituees (voorwaardenpakket).

Voor de exploitant:

  • geen navordering (belasting/premies) wegens feitelijk werknemerschap van de sekswerkers.

Voor de belastingdienst:

  • vergroten van de belastingopbrengsten uit de prostitutie.

Knelpunten met betrekking tot de verplichte opting-in

De verplichte opting-in is in genoemde besluiten tevens gepresenteerd als instrument voor de verbetering van de positie van sekswerkers, maar niet uiteengezet is hoe dit tot verbetering zou leiden. Feiten en cijfers terzake zijn niet gepresenteerd. Een nul-meeting ontbreekt. Er zijn een aantal knelpunten:

  1. Het is in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat sekswerkers in deze branche geen zelfstandig ondernemer mogen zijn. Dat voorafgaande aan de regeling in de praktijk nagenoeg altijd sprake was van een dienstbetrekking en niet van zelfstandig ondernemerschap is geen argument. Immers in andere sectoren waarin geconstateerd is dat zelfstandige beroepsbeoefenaren met een VAR WUO[viii] feitelijk werknemer zijn, wordt de VAR WUO omgezet in een VAR Loon.[ix]
  2. De exploitant heeft de keuze tussen sekswerkers in loondienst hebben of een overeenkomst met de belastingdienst te sluiten om opting-in te mogen toepassen. Met het laatste is de exploitant gevrijwaard van werkgeverspremies, werknemersverzekeringen en heffing ZVW, samen toch gauw een loonopslag van bijna 30% op het bruto loon. Daarnaast ligt het risico op leegloop in het opting-in scenario bij de sekswerker zelf en niet bij de exploitant: als er geen of minder klanten zijn is er minder inkomen. Als er sprake zou zijn van loondienst dan moet de werkgever de afgesproken werkuren doorbetalen, ook als er minder werk is. Het is daarom niet verwonderlijk dat alle exploitanten kiezen voor opting-in en niet voor het werkgeverschap van sekswerkers.
  3. Sekswerkers zelf kunnen in de praktijk ook niet kiezen voor het werknemerschap. Sommigen zouden dat wellicht prefereren i.v.m. de wens om een hypotheek te kunnen krijgen of om risico’s van ziekte en arbeidsongeschiktheid, werkloosheid en leegloop af te dichten.
  4. De exploitant moet volgens de overeenkomst met de belastingdienst informatie verstrekken aan de sekswerkers (onderdeel van het voorwaardenpakket), maar de in de overeenkomst genoemde bijlagen zijn niet meer te vinden op de website van de belastingdienst. Voor een particulier die overweegt om als sekswerker te gaan werken is zelfs helemaal geen informatie te vinden op belastingdienst.nl.
  5. Volstrekt onduidelijk is of de belastingdienst op enigerlei wijze controleert of de exploitant zich aan het voorwaardenpakket houdt. Dat zou wel moeten, want anders is de regeling een vrijbrief voor exploitanten.
  6. Voorheen waren er brochures van de belastingdienst voor exploitanten en voor sekswerkers (zij het alleen in het Nederlands). Opmerkelijk is dat de brochure Opting-in Hoe werkt dat in de relaxbranche Z.j.z.pl (vermoedelijk 2008) geen aandacht besteedt aan de mogelijkheid van vrijwillige verzekering werknemersverzekeringen. Heel stellig worden een aantal nadelen van het werknemerschap verkondigd, waar best vraagtekens bij geplaatst kunnen worden: men zou bijvoorbeeld netto minder verdienen en de baas zou zowel het werkrooster als de kleding bepalen. Heel stellig staat er ook dat de sekswerker door de opting- in meer zelf zou kunnen bepalen (p. 3), terwijl datniet het geval hoeft te zijn.
  7. Alle rekenvoorbeelden in het bekende voorlichtingsmateriaal gaan er van uit dat exploitant en sekswerker elk 50% van de ‘normale’ verdiensten van de sekswerker krijgt. Hierdoor krijgt de voor de opheffing van het bordeelverbod gebruikelijke 50/50 regeling een soort legitimatie van de fiscus en wordt de indruk gewekt alsof dit bij het voorwaardenpakket hoort. Dat is merkwaardig. Het zou eerder in de rede liggen dat de verdeling van de inkomsten een relatie zou hebben met de kwaliteit van de door de exploitant geboden faciliteiten (ambiance, aantal m2, voorzieningen e.d.).
  8. Opmerkelijk is verder dat het oude voorlichtingsmateriaal voor de sekswerkers er van uit gaat dat ze een boekhouder hebben met wie ze kunnen overleggen. Normaal gesproken hebben werknemers, of ‘resultaatsgenieters’ van wie belasting wordt ingehouden en die een vaste onkostenvergoeding hebben, geen boekhouder. Het niet hoeven bijhouden van een administratie werd bovendien juist als een van de voordelen van de opting-in gepresenteerd.
  9. Tekst: Marjan Wijers & Leontine Bijleveld m.m.v. Sietske Altink en Elise Ketelaars, Platform Positieverbetering Prostituees & Vereniging Vrouw en Recht Clara Wichmann, Utrecht, 31 maart 2014

Download hier enkele opting- in documenten:

Lees verder

De folder: Opting-in hoe werkt dat?

De drankgeldlijst

Opting- in in de politiek

 


[i] Zie Werkt eenvoud beter? Fiscale definities en consequenties van arbeidsrelaties. Bijlage bij Kamerstukken II 2008/09 31 834.

[ii] Een fictieve dienstbetrekking in fiscale zin is niet hetzelfde als een fictieve dienstbetrekking in arbeidsrechtelijke zin.

[iii] Voor werknemers betaalt de werkgever een inkomensafhankelijke heffing ZVW. Ondernemers en resultaatsgenieters betalen zelf een inkomensafhankelijke premie ZVW (5,4% in 2014).

[iv] Folder Belastingdienst Opting-in. Hoe werkt dat in de relaxbranche, z.j. z.pl. Informatie voor sekswerkers.

[v] Besluit van 15 september 2008, nr. CPP2008/834M, Stcr.186. Dit besluit liep vooruit op een wijziging van: Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (UBLB 1965 en art. 5a van het Besluit van 24 december 1986, tot aanwijzing van gevallen waarin een arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd (Stb. 655).

Uitzondering op de fictieve dienstbetrekking sekswerkers. Besluit van 10 december 2008, nr. DB2008/675, Stcrt. Nr. 252.

[vi] De in de overeenkomst genoemde bijlagen zijn niet te vinden op www.belastingdienst.nl. Informatie voor sekswerkers evenmin (d.d. 14 februari 2014).

[vii] Belastingdienst; Informatiemap prostitutiebranche, z.j.z.p., p. 11. Informatie voor exploitanten. Er wordt niet vermeld wat wel geldt voor deze andere werkzaamheden, maar er zal gedoeld zijn op een verzekeringsplichtige arbeidsovereenkomst.

[viii] Verklaring Arbeidsrelatie Winst Uit Onderneming.

[ix] O.a. Bijleveld, Leontine & Eva Cremers (2010). Een baan als alle andere?! De rechtspositie van deeltijd huishoudelijk personeel. Leiden: Vereniging voor Vrouw en Recht Clara Wichmann, p. 97 e.v. Recentelijk nog: Leeuwarder Courant februari 2014.